LOS FIDEICOMISOS SON LA CAJA DE PANDORA PUBLICO –PRIVADO:
En septiembre del 2014 el gobierno federal anunció la construcción de un Nuevo Aeropuerto de la Ciudad de México (NAICM) en la zona del antiguo lago de Texcoco. El proyecto contempla tres pistas y capacidad para 50 millones de pasajeros en su primera etapa (hasta el 2020), y seis pistas y capacidad para 120 millones de pasajeros en una segunda etapa, lo que lo ubicará entre los tres más grandes del mundo. Según la página oficial del NAICM, su costo total será de 169 mil millones de pesos.
Las acciones de la empresa para estatal del grupo aeroportuario, con fundamento en la ley agraria y sus instrumentos financieros de fideicomiso designado a la obra pública, así como las empresas de S.A.C.V, en la prestación de servicios con fundamento a la ley de arrendamiento y su coordinación con el consejo de administración del aeropuerto, en cuanto a los recursos públicos en sus diferentes modalidades:
Los fideicomisos públicos en México son sujetos obligados de las leyes de transparencia y el acceso a la información.
Desde antes de la implementación del marco jurídico de transparencia en México (desde 2002), los fideicomisos públicos han sido reticentes en la publicidad de la información que manejan, sobre todo de la transparencia de recursos públicos involucrados en ellos. La racionalidad de la trasparencia pone a prueba la relación efectiva entre los medios y los fines y estos se definen en el mundo de las organizaciones administrativas y burocráticas para generar confianza y certidumbre.
La antinomia(CONTRADICCION) jurídica entre las disposiciones de transparencia y las financieras, que protegen dos esferas de derechos —el público y el privado—, que aún es vigente, constituye hoy un elemento importante para que las entidades de gobierno sigan utilizando discrecionalmente el secreto fiduciario como el sistema de opacidad imperante para evitar la rendición de cuentas.
La constante evolución en materia de transparencia, como la reforma constitucional de 2014 y la implementación de la Ley General de Transparencia, a pesar de que fortalecen las obligaciones específicas de divulgación sobre fideicomisos y el ejercicio de recursos públicos, no son suficientes para evitar que en la práctica los vacíos sean una ventana para que impere la opacidad debido a la compleja naturaleza jurídica de la figura. Incluso, la Ley General de Trasparencia, a pesar de contar con altos estándares de publicidad de información referente a fideicomisos, no contempla la diversidad estructural de la figura.
Es importante tener en cuenta que nos encontramos en un proceso de transición que llevará a la implementación de la Ley General de Transparencia, contemplada para mayo de 2016, la cual conlleva cambios sustanciales en el sistema de garantía del derecho a la información, tanto normativa (como la armonización de la Ley Federal de Transparencia, la Ley de General de Protección de Datos y la implementación de lineamientos específicos de cumplimiento que deberá emitir el INAI) como institucional (que implica cambios en la estructura organizacional de los sujetos obligados).
La obligación de transparentar el ejercicio de recursos económicos de los que disponga la Federación ya se encuentra contemplada en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos desde 2008. Sin embargo, es a partir de la reforma constitucional en materia de transparencia de 2014 cuando se amplía y fortalece la garantía de derecho a la información relacionada con el ejercicio de recursos públicos en fideicomisos, y estas figuras se constituyen como sujetos obligados frente al derecho regulado en el artículo 6o. de nuestra carta magna.
Se identifican las prácticas que distintas dependencias del gobierno aplican ante la demanda de información, tales como la clasificación de la información como confidencial y reservada por razones de secreto bancario y/o fiduciario.
El desafío jurídico versa en el choque de derechos: por un lado, las leyes financieras protegen el derecho a la privacidad de los usuarios de los bancos, y, por el otro, las de transparencia protegen el derecho a la información. Esta antinomia jurídica, además de restringir el derecho de acceso a la información, obstaculiza la transparencia presupuestaria y la rendición de cuentas del gasto público. La implementación del marco jurídico de transparencia en México (desde 2002), los fideicomisos públicos han sido reticentes en la publicidad de la información que manejan, sobre todo de la transparencia de recursos públicos involucrados en ellos.
La contradicción jurídica entre las disposiciones de transparencia y las financieras, que protegen dos esferas de derechos —el público y el privado—, que aún es vigente, constituye hoy un elemento importante para que las entidades de gobierno sigan utilizando discrecionalmente el secreto fiduciario como el sistema de opacidad imperante para evitar la rendición de cuentas.
la diversidad estructural de la figura. Es importante tener en cuenta que nos encontramos en un proceso de transición que llevará a la implementación de la Ley General de Transparencia, contemplada para mayo de 2016, la cual conlleva cambios sustanciales en el sistema de garantía del derecho a la información, tanto normativa (como la armonización de la Ley Federal de Transparencia, la Ley de General de Protección de Datos y la implementación de lineamientos específicos de cumplimiento que deberá emitir el INAI) como institucional (que implica cambios en la estructura organizacional de los sujetos obligados).
Quizá será el momento de reflexionar sobre la necesidad de incorporar en un cuerpo jurídico la regulación que contemple y atienda las diversas naturalezas y estructuras de los fideicomisos para que, aun con el robustecimiento del marco normativo en trasparencia, no surjan vicios que privilegien el secreto. Frente a la evidencia de falta de interés de los sujetos obligados de hacer vigentes estas obligaciones, de dar a conocer sus decisiones sobre el presupuesto y gasto público en fideicomisos, será necesaria la intervención de los actores al servicio del derecho a la información, como los órganos garantes, los tomadores de decisiones, e incluso las organizaciones de la sociedad civil para pensar en implementar mecanismos de exigibilidad que logren hacer efectivo el derecho.
Tampoco debemos dejar de lado que la cantidad del presupuesto involucrada en los fideicomisos está destinada a impulsar las áreas prioritarias de desarrollo de nuestro país, y por tanto a mejorar la calidad de vida. Por ello también corresponde a los ciudadanos aumentar la exigibilidad de transparencia. Para que la transparencia y el acceso a la información en fideicomisos no se conviertan en letra muerta, será necesario el desarrollo de una multiplicidad de factores que se complemente y que contribuya a que los fideicomisos públicos no continúen siendo cajas negras en el presupuesto.
En México, cada año el gasto público involucrado en fideicomisos incrementa y constituye más de 400 mil millones de pesos, sin considerar el monto de recursos públicos depositados en fideicomisos de los que no se tiene registro.
El gobierno federal deposita recursos públicos a través de distintas figuras para el cumplimiento de sus atribuciones; una de esas figuras son los fideicomisos, instrumentos financieros mediante los cuales transfiere patrimonio económico o derechos a otra institución —pública o privada— para que realice determinado fin destinado a impulsar el desarrollo de las áreas prioritarias y estratégicas en nuestro país. persiste la opacidad respecto de la información que dé cuenta del uso y destino de los recursos públicos que están involucrados en los fideicomisos la administración de los recursos continúa adoptando prácticas contrarias al derecho a la información.
La principal limitación a la información se fundamenta en la figura del secreto bancario y/o fiduciario, que está regulada en las normas financieras, y que impone a las instituciones financieras —quienes administran los recursos del fideicomiso para realizar sus fines la obligación de proteger la privacidad y confidencialidad de sus usuarios. Pero no sólo la antinomia jurídica permite la restricción de 49 transparencia y acceso a la información; en virtud de la diversa tipología del fideicomiso que deriva de su naturaleza jurídica, las dependencias de gobierno encuentran la oportunidad para apartar del escrutinio social el ejercicio de sus funciones.
Estos límites a la información en torno al ejercicio de estas figuras se demuestran en el análisis de las respuestas a solicitudes de información sobre el ejercicio de recursos públicos involucrados en fideicomisos, realizadas por particulares vía Infomex a distintas entidades de gobierno, entre 2013 y mayo de 2015, así como de las resoluciones a los recursos de inconformidad que presentaron los ciudadanos ante el órgano garante de trasparencia.
la discrecionalidad en el manejo de los fondos es el hecho de que no existe un registro que contabilice cuántos fideicomisos existen y el monto real de fondos públicos involucrados en ellos. Como algunos autores han señalado (Sandoval, 2005), la falta de control sobre los recursos públicos conlleva múltiples irregularidades que podrían generar importantes daños patrimoniales. Evidentemente, la desviación de recursos públicos afecta directamente al patrimonio que pertenece a los ciudadanos y a la realización de fines para los cuales fueron destinados. La administración de los recursos públicos debe regirse por la rendición de cuentas, que es el medio a través del cual se constituye una obligación a las entidades gubernamentales de informar sobre el desempeño de las tareas, productos y procedimientos que realizan (Velasco, 2011: 7-9).
Es decir, la rendición de cuentas del ejercicio de las funciones de gobierno es el mecanismo para que los actores públicos expliquen y justifiquen sus actos, lo cual también es necesario para que los ciudadanos conozcan si la asignación del presupuesto está realmente dirigida a los sectores prioritarios (Hofbauer, 2005: 36). el manejo de recursos públicos es considerado normativamente como información de interés público, conforme lo define la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública en su artículo 3o.: “Se refiere a la información que resulta relevante o beneficiosa para la sociedad y no simplemente de interés individual, cuya divulgación resulta útil para que el público comprenda las actividades que llevan a cabo los sujetos obligados”.
El contrato del fideicomiso tiene sus antecedentes directos en el “trust” anglosajón, que significa confianza, y es una figura mediante la cual se transmitía la propiedad de un bien a un tercero con una obligación a favor de un beneficiario. Se estableció como un acuerdo de voluntades entre quien transmite los bienes y la institución que los administra, basado en la confianza de la realización de los fines del negocio. La adopción jurídica del fideicomiso fue constituida como un derecho de propiedad basado en la confianza en tercero, que generalmente es representado por una institución financiera para su administración, a favor de un beneficiario (Castello, 1957), por lo que su regulación se arraigó en materia financiera y, en consecuencia, en el ámbito privado.
