2. LA INTERPRETACIÓN DÉBIL DE LA AUTORIDAD. CONTINUACIÓN: EL GIROKELSENIANO HACIA LA HABILITACIÓN. La doctrina de Kelsen sobre la imputabilidad, la cual es expuesta en la primera edición de Reine Rechtslehre (1934). Central en la reconstrucción kelseniana de norma jurídica es el argumento que sostiene que esta norma se dirige solo de manera indirecta al sujeto de derecho –no en virtud de la imposición de una obligación, sino únicamente en virtud de la representación del sujeto de derecho como susceptible bajo ciertas condiciones a la imposición de una sanción–, Esto es decir que un funcionario, bajo esas determinadas condiciones, está habilitado para imponer la sanción. Imputación y habilitación –la susceptibilidad del sujeto de ser sancionado y la facultad del funcionario para imponer dicha sanción– son conceptos correlativos.

La teoría de Scelle, Kelsen define la habilitación como “la capacidad para llevar a cabo ciertos cambios jurídicos por medio del comportamiento”49. Él evidencia el amplio espectro de la habilitación, que va desde el derecho público y el privado hasta el derecho internacional público, y explica un concepto relacionado, la inmunidad, que caracteriza en términos de una correlación entre, por ejemplo, la libertad individual de expresión y la incapacidad del Estado para restringir esta libertad. Finalmente, Kelsen introduce en el estudio de Scelle la norma sancionatoria hipotéticamente formulada como una habilitación e intenta caracterizar la obligación jurídica en sus términos, a saber, como una mera función de la competencia para imponer sanciones. Existe una posibilidad, escribe,... de basar el concepto de obligación jurídica […] en el de competencia, de rastrear la obligación jurídica hasta la competencia. A saber, la obligación jurídica de un individuo de comportarse de cierta manera es reconocida como dada solo si, en el evento del comportamiento opuesto, otro individuo es habilitado por el sistema jurídico para imponer una sanción sobre el primer individuo, y, además, si la habilitación para imponer una sanción cuenta como ʻ competencia ʼ, entonces la obligación jurídica de un individuo está basada en la competencia sancionatoria del otro.

La afirmación de Kelsen sobre la norma sancionatoria qua mandato condicional surgen de nuevo. ¿Existen dos normas –una norma secundaria que impone una obligación a un sujeto y una norma primaria que faculta a un funcionario para imponer una sanción si el sujeto falla en cumplir su obligación–?, o ¿existe tan solo una norma, aunque con distintas funciones?, o, finalmente, ¿está Kelsen defendiendo que ella es, estrictamente hablando, solo la norma primaria? Kelsen ha dejado abiertas estas preguntas en su estudio sobre Scelle; en escritos posteriores, sin embargo, Kelsen se enfoca una vez más solo en las normas primarias –entendidas esta vez como una habilitación–.

Lo que ha cambiado, en General  Theory of Law and State, es la interpretación de Kelsen de ʻ deber ʼ en la norma primaria.

Como él ahora sostiene, no se requiere que ʻ deber ʼ coincida con el concepto de obligación jurídica. Más bien, ʻ deber ʼ en la norma primaria es simplemente una señal, para indicar que, bajo ciertas condiciones, una sanción puede ser impuesta –es decir, que un funcionario está habilitado para imponer una sanción–, dejando abierta la cuestión de si existe también una obligación de imponerla. Si, además, un funcionario A está obligado a imponer la sanción, esto es lo mismo que decir que un funcionario de más alto rango B está habilitado para imponer una sanción a La interpretación débil de la autoridad en la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen 23

Revista Derecho del Estado n.º 29, julio-diciembre del 2012, pp. 5-49 A, si A, bajo las nombradas condiciones, falla en la imposición de la nombrada sanción sobre el sujeto. Así, la ʻ obligación ʼ es simplemente una forma abreviada de expresar la existencia de un par de habilitaciones que se encuentran en niveles adyacentes en la estructura jerárquica del sistema jurídicohttps://youtu.be/4nMBZI7Uqos

Allí él defiende –expresamente en el lenguaje de la habilitación– la doctrina específica introducida en el estudio de Scelle y refinada en General Theory of Law and State.  Él escribe: [Si] un delito especificado por [un cierto] sistema jurídico es cometido, entonces una sanción especificada por aquel sistema jurídico debe ser impuesta; aquí el término ʻ deber ʼ se aplica a ambos casos, tanto a aquel en el cual [el funcionario] está simplemente habilitado o [en el cual] le es positivamente permitido imponer la sanción, como aquel en el cual [a él] se le ordena hacerlo. ¿Cuándo es requerida la modalidad de la habilitación? Y, ¿cuándo se convierte en mandato?.

La imposición de una sanción que es ordenada tiene el contenido de una obligación jurídica, si su omisión se entiende como la condición de una sanción. Si este no es el caso puede asumirse solamente que [el funcionario] está habilitado para imponer la sanción, pero ello no le ha sido ordenado. Si la ‘omisión’ del funcionario, su fracaso en imponer una sanción, es

Entendido como la condición de una sanción, entonces esa ‘condición’ se refiere a la norma completiva hipotéticamente formulada, que faculta al funcionario de más alto rango para imponer una sanción. En resumen, en estas dos primeras secciones hemos visto cómo Kelsen, habiendo tratado inicialmente el problema de la forma lingüística ideal de la norma jurídica en Hauptprobleme, arriba más tarde a una defensa de la habilitación.

La forma lingüística ideal de la norma jurídica es la norma hipotéticamente formulada que faculta a un funcionario para imponer una sanción bajo ciertas condiciones. La defensa de Kelsen de esta perspectiva no se encuentra sin embargo libre de ambivalencias. Hasta el final, él usa de manera indistinta los términos mandato condicional y, la así llamada, norma secundaria. De hecho, en sus últimos trabajos la, así llamada, norma secundaria adquiere también el nombre de “norma dependiente” o “función normativa.

La norma jurídica, como fuente del derecho encontramos tres corrientes fundamentales: 1) La escuela Ius naturalista-racional; 2) La escuela histórica; y 3) El positivismo jurídico. La primer escuela considera que debe existir u ordenamiento eterno y universal con el que se puede resolver todo tipo de controversia.  La segunda escuela considera que el orden real se encuentra vinculado con los ancestros de un pueblo, y que en donde exista una relación jurídica, es porque previamente existía una regla, por lo que no existen las innovaciones. La tercera escuela  va en contra de las dos escuelas anteriores, pues pregona la identificación del Derecho y la legislación. La norma, en su noción más general, es considerada como una regla de conducta a la cual el hombre debe de constreñir su actuar. Así encontramos que existen: 1. Normas morales; 2. Normas religiosas, sociales; y, 3. Normas jurídicas. La norma jurídica es definida de la siguiente forma: “Es aquella disposición creada por el Estado, para una convivencia armónica entre sus gobernados; a los que se les imponen deberes o confieren derechos (estricto sensu), por lo que se entiende como una norma de comportamiento obligatoria o no (latu sensu)  La norma jurídica, se encuentra estructurada en dos aspectos: a). El supuesto (hipótesis de cuya realización depende que se actualice la consecuencia jurídica); y; b). la consecuencia jurídica (sanción), y anexamos la relación jurídica.

LA INTERPRETACIÓN DÉBIL DE LA AUTORIDAD EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN (segunda parte) 3. LA INTERPRETACIÓN DÉBIL DE LA AUTORIDAD. CONTINUACIÓN: EL PAPEL DE LA STUFENBAULEHRE. Afirma Kelsen, es introducir un esquema escalonado que exhiba todos los niveles de las normas jurídicas entro del sistema jurídico, desde la norma constitucional y legislativa más general hasta el más concreto y específico de los actos jurídicos. A esta tarea responde la Stufenbaulehre o doctrina de la estructura jerárquica.

La idea general detrás de la doctrina de Merkl es que el derecho gobierna su propia creación. En particular, una norma jurídica gobierna el procedimiento mediante el cual otras normas jurídicas son emitidas. Así, la doctrina de Merkl sirve para introducir las normas que otorgan poder dentro del contexto de la emisión de las normas jurídicas o la creación del derecho. Las sutilezas de su doctrina pueden ser apreciadas en términos de “[la] relación entre la norma que determina la creación de otra norma, y la norma creada de acuerdo con esta determinación”, un esquema, entonces, que representa “un nivel más alto y un nivel más bajo de orden normativo”.

Una norma B de un nivel jerárquico más alto es la norma ʻ condicionante”  en relación con una norma de un nivel jerárquico más bajo, por ejemplo C, la cual es, entonces, la norma ʻ condicionada ʼ. Si la norma B pertenece a un nivel jerárquico inferior respecto de una norma A que pertenece entonces a un nivel jerárquico superior, entonces en este par de normas B es la norma ʻ condicionada ʼ y A la norma ʻ condicionante ʼ.

Esta relación de condicionalidad, establecida en términos de pares ordenados de normas que cubre toda la jerarquía normativa, admite solo dos tipos de excepción: la norma fundamental kelseniana en el ápice del sistema, condicionante más no condicionada, y los actos jurídicos concretos que encuentran aplicación en la base del sistema, y que son condicionados más no condicionantes. La teoría de Kelsen, la habilitación para la imposición de sanciones surge a partir de sus esfuerzos por arribar a una construcción satisfactoria de la forma lingüística ideal de la norma jurídica, y la habilitación para emitir normas surge a partir de la doctrina de Merkl, la cual Kelsen adopta in toto.

En este punto surge la pregunta: ¿cómo deben ser entendidas las habilitaciones complementarias en relación con las demás normas? La respuesta a esta cuestión se encuentra en la ʻ norma jurídica completa ʼ.