PÉNDULO POLÍTICO: LA INTERPRETACIÓN DÉBIL DE LA AUTORIDAD EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN 

La interpretación débil de la autoridad. Este aspecto del trabajo de Kelsen es sustancial, en particular, en relación con el concepto de habilitación, y en general, con respecto a la naturaleza del sistema jurídico Kelsen defiende la idea de que la norma jurídica primaria es la norma sancionatoria, entendida como un mandato hipotéticamente formulado.  Kelsen usa  ʻ autoridad ʼ  en la sección dedicada a la Stufen baulehre  o doctrina de la estructura jerárquica, para referirse al órgano jurídico en relación con su capacidad como creador de derecho.  Es más, él aclara que donde se encuentre una cadena jerárquicamente ordenada de autoridades jurídicas u órganos jurídicos junto a una cadena jerárquicamente ordenada de normas que otorgan poder, los órganos jurídicos son ordenados por aquellas normas: Hablar de autoridad comprende, no solo una autoridad, un órgano jurídico, sino a su vez, una norma que otorga poder, la cual ha conferido poder al órgano jurídico. 

http://www.elregiodetamaulipas.com/nota.php?idnota=15735&idseccion=5&v=0

La interpretación débil de la autoridad de Kelsen trata el problema dela autoridad como lo conocemos conforme a la tradición política y a la tradición jurídico filosófica. En la tradición, la idea de autoridad implica que las órdenes de quien la ostenta obligan a quienes sean sus destinatarios, en virtud de la parte dominante de la autoridad. En una obra de referencia sobre teoría política se lee que cuando la autoridad A emite la regla cuya aplicación tiene efecto sobre B, entonces B está obligado en circunstancias adecuadas a obedecer la regla, y esto en virtud de la autoridad de A. Joseph Raz, el filósofo jurídico más importante de nuestro tiempo, ha escrito sobre el concepto de autoridad defendiendo una variación sobre el mismo tema 10: si una autoridad política A tiene autoridad legítima, entonces la pretensión de que los habitantes del territorio están obligados a obedecer a está justificada. Este breve vistazo a la autoridad, tal como se entiende en la tradición, sugiere que algo está errado en la interpretación débil de la autoridad que se encuentra en Kelsen.

Si se da por sentado que el significado normativo de la autoridad se conecta con la idea de obligatoriedad, es decir, con la idea según la cual los sujetos a A están obligados a obedecer a A, en virtud de la autoridad de A, entonces la interpretación débil de autoridad en el trabajo de Kelsen falla en la apreciación de la cuestión. Pues, como Gustav Rad Bruch en una ocasión afirmó, “poder […] implica tan solo […] un ʻ poder ʼ, en el mejor de los casos una posición para suscitar un ʻ tener que ʼ por parte del destinatario, pero no un ʻ deber ʼ”. Cuando una autoridad ha sido facultada para imponer una sanción, puede ser provocado el ʻ tener que ʼ, del cual habla Radbruch, pero en ningún caso dicha habilitación da lugar a un ʻ deber ʼ. Son fundamentales en la teoría normativa de la autoridad jurídica al vincular a esta con la obligatoriedad, como algunos han encontrado. Si se entiende la interpretación débil de autoridad como una reflexión de la reconstrucción kelseniana del “derecho en su sentido objetivo”, es decir, su esfuerzo por eliminar el derecho ideológicamente contaminado “en el sentido subjetivo” en favor de su contraparte ʻ objetiva ʼ, entonces el soporte textual en favor de la interpretación débil de la autoridad.

Kelsen llega a la conclusión de que la norma jurídica primaria es una norma sancionatoria qua habilitación formulada de manera hipotética. Además, Kelsen adopta la Stufen baulehre  de Adolf Julius Merkl o doctrina de la estructura jerárquica, adquiriendo con ello la maquinaria conceptual necesaria para plantear una segunda especie de norma que concede poder, dirigida a la emisión de normas o creación de derecho. Bajo la rúbrica de la interpretación débil, dan lugar a normas complementarias que otorgan poder, y que estas dos construcciones juntas representan la respuesta de Kelsen a la cuestión de la forma lingüística ideal de la norma jurídica. Kelsen expresa el problema de la forma lingüística ideal de la norma jurídica qua problema de construcción de la siguiente manera: La cuestión de si la norma jurídica debe ser entendida como un juicio imperativo o como uno hipotético es la cuestión de la forma lingüística ideal de la norma jurídica o, de hecho, la cuestión de la esencia del derecho objetivo. La formulación práctica usada en los sistemas jurídicos concretos es irrelevante para la solución del problema. La norma jurídica (en su forma ideal) debe ser construida a partir del contenido de las leyes, pero los componentes necesarios para esta construcción no están a menudo presentes en una y la misma ley, sino que deben ser formados a partir de diversas leyes.

El estándar de Kelsen para lo que puede llamarse como una construcción ʻ ideal ʼ proviene de su objetivo principal, el cual es el de establecer una clara línea divisoria entre el derecho y la moral en orden a introducir un mínimo de claridad a la ciencia jurídica. De forma similar a lo expuesto por Jeremy Bentham y John Austin cien años antes, Kelsen considera poco menos que escandaloso que la ciencia jurídica contemporánea no esté en condiciones de responder a la más fundamental de las distinciones. ʻ El doble efecto ʼ y la cuestión de una formulación normativa adecuada.

La perspectiva kelseniana según la cual la forma específica de la norma jurídica puede servir para distinguirla de las normas morales aclara de manera evidente que el imperativo no es un candidato adecuado para la forma lingüística ideal de la norma jurídica. Kelsen expresa claramente en este punto su intuición básica. Debido a que la norma jurídica puede o bien ser “cumplida” o bien ser “aplicada”, ella manifiesta la “posibilidad de doble efecto”. En un caso, una norma está dirigida al sujeto de derecho qua mandato, en el otro, qua norma sancionatoria hipotéticamente formulada está dirigida al funcionario estatal. Una norma jurídica que no es ʻ cumplida ʼ jamás no deja de ser por ello una norma jurídica. Materialmente, la norma jurídica está destinada no solo a ser cumplida. Ella es ʻ aplicada ʼ de hecho en aquellos casos en los cuales no ha sido cumplida. 

El leitmotiv del doble efecto o ʻ doble institucionalización ʼ, según la elegante expresión de Paul Bohannan, es familiar a lo dicho por H.L.A. Hart acerca de la intersección o “unión de normas primarias y secundarias” que marca el “núcleo de un sistema jurídico”, o en otras palabras, que explica lo que hace que un sistema de normas sea un sistema jurídico. Existe tan solo un tipo de norma, es decir, una adecuada formulación normativa, a saber, la formulación hipotética, cuya norma, cuando es aplicada, culmina en la imposición de una sanción. Como él afirma en Hauptprobleme: Junto con las normas dirigidas a los funcionarios del Estado, existen aquellas dirigidas a los sujetos […]. Estas últimas son, estrictamente mente hablando, totalmente superfluas, en la medida en que ellas no dicen al sujeto nada distinto de lo que las normas de la primera clase dicen. Este modelo, que persiste aun en los escritos más tardíos de Kelsen, era ya evidente en muchos puntos en Hauptprobleme42. A la hora de la verdad, Kelsen vuelve de manera exclusiva a la norma sancionatoria hipotéticamente formulada, descartando el mandato dirigido al sujeto sobre la base de que este es “superfluo”.

Por ejemplo, en Allgemeine Staatslehre, un trabajo de 1925, Kelsen adopta como norma primaria el mandato condicional dirigido al funcionario estatal y como norma secundaria el mandato dirigido al sujeto. Escribe: Si alguien celebra un contrato, debe comportarse de acuerdo con sus términos; no obstante, si no lo hace entonces –por petición de la otra parte del contrato– una sanción debe ser impuesta sobre él. Debido únicamente a esta consecuencia específica y final [de la norma primaria], la norma que exige un comportamiento de acuerdo con el contrato es una norma jurídica, una relativamente independiente norma jurídica secundaria. El comportamiento es el contenido de la obligación jurídica solo en la medida en que su opuesto contradictorio sea sujeto a una sanción coercitiva, es decir, sea la condición de un acto coercitivo. 

Las denominaciones respectivas de ʻ primarias ʼ y ʻ secundarias ʼ establecen en principio una relación de orden entre dos tipos de normas. De hecho, como Kelsen escribe, se requiere en todo caso una norma primaria válida para que pueda existir una norma jurídica secundaria correspondiente. La cuestión de la relación entre normas primarias y secundarias persiste, o bien, de manera alternativa, la obligación aparentemente impuesta por la norma secundaria es simplemente otra manera de hablar sobre la importancia de la norma primaria, lo cual es decir que la, así denominada, norma secundaria no puede ser distinguida del todo y de manera fundamental de la norma primaria. Precisamente esto es lo que Kelsen sostiene:

... yo debo o estoy obligado a no robar, o yo debo o estoy obligado a pagar el préstamo recibido, no significa otra cosa en el derecho positivo que si yo robo, yo debo ser castigado, si yo incumplo el pago de un préstamo recibido, entonces una sanción me debe ser impuesta. El modelo es entonces aquel en el cual Kelsen, aparentemente buscando la forma lingüística ideal de la norma jurídica, invariablemente recurre a la norma sancionatoria hipotéticamente formulada. Menos evidente en este modelo es el carácter del operador en la norma sancionatoria hipotéticamente formulada. ¿Es esta norma, como ha sido asumido por muchos comentaristas46, un mandato hipotéticamente formulado?, o ¿es el operador meramente una habilitación para imponer sanciones? Aunque Kelsen, en sus escritos tempranos, no explica su posición en relación con este asunto, parece sostener que la norma sancionatoria dirigida al funcionario es un mandato condicional. En los tardíos años treinta, sin embargo, en el curso de un examen detallado de la teoría del derecho público internacional de Georges Scelle, Kelsen ofrece por primera vez una clara posición sobre este tema: la norma hipotéticamente formulada es una habilitación para imponer sanciones.